浅析刑法修正案（九）及两高司法解释

　　《刑法修正案（九）》针对1997年刑法典中贪污受贿犯罪定罪量刑规定单一的具体数额标准所存在的种种弊端，如难以全面而适时地反映案件的社会危害程度，不能充分贯彻罪责刑相适应原则等作了合理调整，将贪污受贿犯罪原来的单一依据具体数额进行定罪量刑的模式，修改为“概括数额+情节”的定罪量刑模式，即原则上规定“数额较大或者情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”三种由轻到重的犯罪情况，相应规定了三档法定刑；并规定数额特别巨大且使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。此次修改在相当程度上克服了原贪贿犯罪立法中存在的缺陷与不足，为进一步推进我国反腐败斗争提供了锐利的刑法武器。

　　2016年4月18日“两高”发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》在《刑法修正案（九）》相关规范的基础上，科学合理地设定了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额和情节标准，很好地贯彻了《刑法修正案（九）》的相关修法精神暨司法公正、罪责刑相适应原则的要求；在职务犯罪的刑罚严厉性、严密性等方面均有了较大的突破，部分改变甚至扩张了长期以来对贪污贿赂犯罪的判断标准和处罚力度，符合目前反腐败工作的需要，但实施以来也遇到了一些新情况、新问题。

　　一、探析《刑法修正案（九）》及两高司法解释若干问题

　　《刑法修正案（九）》将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　… …

　　两高《解释》:

　　第一条　贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

　　（一） 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

　　… …

　　第十九条　对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

　　对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

司法实践中，基层农村的优抚、扶贫领域的贪污犯罪案件中，特别是数额较少的情况下，如贪污一两万元或三四万元，犯罪嫌疑人到案后对所犯罪行供认不讳并积极退赃，在必然受到刑法处罚后，再并处犯罪嫌疑人十万元罚金，往往很难执行，一是犯罪嫌疑人认为罚金过高，不愿交纳；二是犯罪嫌疑人，特别是一些山区农村的个别基层村干部，没有经济能力承担，无法交纳。即使是在一般的贪污、受贿犯罪中，贪贿数额刚够起刑点，如三四万元的情况下，并处十万元罚金，执行难度也较大。自两高《解释》发布以来，一些法院为了避免这种情况的发生，可能会通过改变案件的定性来规避罚金刑，如将贪污罪改判为诈骗罪、职务侵占罪等，这不仅不利于案件的办理，更与立法精神相违背。

　　此前我国一直重点打击受贿犯罪而对行贿犯罪处理较轻，《刑法修正案（九）》及两高《解释》的出台将打击行贿犯罪也提高到了同等高度，作为腐败源头之一，加大对行贿行为的打击力度无可厚非，但毕竟行贿比受贿的危害程度较轻，而两高《解释》对行贿的打击力度，在某种程度上甚至超过了对受贿的打击力度。

　　两高《解释》：

　　第七条　为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

　　行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

　　（一）向三人以上行贿的；

　　（二）将违法所得用于行贿的；

　　… …

　　而此次《刑法修正案（九）》将一般的受贿犯罪数额由五千元提高到了三万元。两高《解释》将“向三人以上行贿的”列为了行贿数额在一万元以上不满三万元情形下需要追究刑事责任的标准，此举意在打击向多人行贿的犯罪行为。但司法实践中，如果一人向三人行贿，每人行贿五千元，则要被以行贿罪追究刑事责任；而如果一人收受三人贿赂，收受每人五千元，则达不到三万元的立案标准，不会被追究刑事责任。由此可见，笔者认为《解释》对行贿罪的定罪量刑有不妥之处。

　　两高《解释》沿袭了原《刑法》之前对贪污罪、受贿罪适用同样罚则的做法，继续将两罪的法定刑数额起点与定罪量刑标准作出不加区分的规定。尽管《刑法修正案（九）》对于贪污罪与受贿罪均规定了相同的法定刑，但是，这并不意味着在法定刑数额起点与定罪量刑标准的规定上也必须做到完全相同。

　　事实上，受贿罪与贪污罪无论在构成要件上还是在社会危害性上均存在很大的差异性。比如贪污罪是非法占有型的犯罪，其社会危害性基本可以通过“数额”来加以衡量，非法占有财物越多，当然社会危害性越大。受贿罪则不同，受贿罪是权钱交易型犯罪，受贿人所收受财物的来源是行贿人，并不绝对是收受财物数额越大，社会危害性就越大。受贿罪的本质在于行为人的行为侵害了国家工作人员职务行为廉洁性，其社会危害性的大小更多地体现在受贿人利用职务便利为他人谋取利益甚至通过滥用职权导致社会利益受到侵害等因素上。可见，贪污罪与受贿罪情节严重与否的评价标准应该是不一样的。

　　司法实践中，近年来贪污犯罪与以往相比呈下降趋势，究其原因，一方面与国家体制、机制的不断健全完善有关，另一方面也与贪污犯罪往往有迹可循，易被发现的特点有关。与贪污犯罪相比较而言，受贿犯罪往往是一对一的现金交易，行为隐蔽，线索来源渠道狭窄，往往是行贿方主动举报或为争取立功而被迫交代才会被发现，但查处难度较大。无论是从社会危害性角度考虑，还是从打击腐败角度考虑，立法机关都应将受贿犯罪比贪污犯罪处以更高的量刑。

　　二、意见与建议

　　1、将两高《解释》中对贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，罚金刑由“并处十万元以上五十万元以下的罚金”改为“并处犯罪数额一倍以上五十万元以下的罚金”较妥。

　　2、将两高《解释》中“行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；… …”中规定的“向三人以上行贿的”改为“向三人以上行贿且累计金额达三万元的”更为适宜。

　　3、将受贿罪与贪污罪定罪量刑数额标准区分开来，重点打击受贿罪。将受贿罪的起刑点数额定为一万元，多次索贿等“其他较重情节”起刑点数额定为五千元；或在受贿罪起刑点数额三万元不变的情况下，适当提高量刑起点，由“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，改为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

　　总体而言，《刑法修正案（九）》和两高《解释》的顺利通过与发布，对于打击腐败，促进国家法制建设都起到了巨大的推动作用，但“立法易、执法难”，如何保障这些刑法规定得到严格执行是司法机关面临的新课题；如何制定出科学、合理、严密、严密的贪贿犯罪立法，仍然需要不断深入研究、探索，反腐立法依然任重道远。